Medios alternativos de solución de conflictos
17.02.2015 22:50
Para tener un concepto más amplio de lo que son los Medios Alternativos de Solución de Conflicto, es necesario tener la idea clara sobre el significado de las palabras medio, alternativos, solución y conflicto.
• MEDIO, es un recurso que las personas utilizamos para lograr alcanzar un objetivo que se sustenta en una necesidad que deseamos satisfacer. La palabra medio, procede de la voz latina medius, que significa “algo” que puede servir para determinado fin.
• ALTERNATIVOS, es la circunstancia por la cual una persona, o grupo, tienen dos o más posibilidades de actuar para lograr un objetivo. Pueden ser excluyentes, es decir, sólo se puede escoger una de las posibilidades; o ser incluyentes, en cuyo caso podemos escoger más de una. La palabra alternativa procede de la voz latina Alternatus que significa opción entre dos o más cosas. Acción o derecho que tiene cualquier persona o comunidad para ejecutar alguna cosa o gozar de ella alternando con otra. Hacer o decir algo por turno.
• SOLUCION, es la respuesta a un problema o a una solución difícil. Su etimología proviene del Islam: origenus.
• CONFLICTO, proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra la ha afectado de manera negativa o que está a punto de afectar de manera negativa, alguno de sus intereses. Procede de la voz latina Conflictus que significa lo más recio de un combate, antagonismo, pugna, oposición, combate, angustia de ánimo, apuro, situación de difícil salida.
Teniendo en cuenta la explicación dada anteriormente, tenemos ya la idea clara de lo que significan los Medios Alternativos de Solución de Conflictos (MASC). Podemos definirlos como los procesos alternativos al proceso judicial, disponibles para la resolución de conflictos, en los cuales, más que imponer una solución, permite a las partes crear su propia solución.
Los medios de solución de controversias más difundidos son los siguientes:
a. Negociación
b. Mediación
c. Arbitraje
d. Conciliación
Estos medios se distinguen entre sí por la intervención de terceros en la solución del conflicto. En efecto, mientras en la negociación el proceso está íntegramente librado a la voluntad de las partes, en la mediación y en la conciliación interviene un tercero (mediador o conciliador) para ayudar a que las partes arriben a un acuerdo.
Desde un punto de vista doctrinario la conciliación se distingue de la mediación por el hecho que el conciliador debe proponer una fórmula conciliatoria, mientras que el mediador no tiene esa obligación y por ello puede o no formular una propuesta de solución.
DISCUSIÓN SOBRE LO ALTERNATIVO Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Desde la época de la colonia se venía considerando la necesidad de instaurar una figura que se ocupara de los asuntos legales de los pueblos a nivel local o comunitario. Para entonces lo llamaron Defensores del Pueblo, Jueces Advenidores, Hombres Buenos o Conciliadores; pero desde 1.870 se les llama Jueces Municipales, siempre con la misión de conciliar y mediar en los conflictos.
El hecho que vivamos en sociedad presupone una continua interacción entre los diferentes agentes económicos, quienes tienen distintas percepciones de la realidad objetiva en que se desenvuelven. La existencia de diversas percepciones origina conflictos entre los agentes económicos que deben ser resueltos.
Los conflictos que se generan deben ser resueltos de forma eficiente, reduciendo costos y previniendo la aparición de nuevos conflictos.
Con el objeto de alcanzar el objetivo antes indicado el sistema jurídico ha incorporado ciertos medios cuyo propósito es solucionar los conflictos sin generar mayores antagonismos entre las partes.
Son diversas las razones por las cuales los Medios Alternativos de Solución de Conflicto han sido incluidos dentro del conjunto de políticas públicas vinculadas con las instituciones directa o indirectamente involucradas en el sistema de justicia. Entre algunas de las razones se encuentran:
A. La necesidad de mejorar el aparato jurisdiccional: la situación en la cual se encuentran afectados los aparatos de justicia en el Mundo por la corrupción, la actuación de operadores jurídicos ineficientes, la inseguridad jurídica, la ingerencia política, la morosidad en la resolución de los procesos judiciales y la alarmante degradación en la calidad de las sentencias que ponen en peligro la estabilidad del estado moderno que tiene como uno de sus pilares al Poder Judicial, esto ha propiciado que diversas agencias de cooperación internacional conjuntamente con los estados promuevan la incorporación de un conjunto de medidas que tiendan a fortalecer el sistema de justicia y en especial el aparato judicial. La renovación de la legislación en asuntos procesales, la capacitación y selección de los magistrados y la apertura de más despachos judiciales, que si bien propenden a la mejora de la calidad del servicio no resuelven aspectos como la congestión judicial. Como bien lo señala Peña (1997): la utilidad marginal que se obtiene [en Chile] de la creación de más tribunales es decreciente; es decir, dadas las actuales rutinas de gestión de cada nuevo tribunal resulta desde el punto de vista de su costo alternativo, más cara, ello por el aumento de la litigiosidad que suele provocar la creación de tribunales. La razón es que la demanda por justicia es elástica, de manera que la creación de más tribunales provoca en el corto plazo nueva dilación.
B. La descongestión de los despachos judiciales: éste argumento se convierte probablemente en la finalidad última que persigue el Estado a través de los Medios Alternativos de Solución de Conflicto.
C. Ampliar el acceso a la justicia: es un necesidad que tiene el sistema de justicia por vincular directa o indirectamente los Medios Alternativos de Solución de Conflictos para que la ciudadanía tenga la posibilidad de acceder a un foro o espacio — que tiene una racionalidad distinta a la del proceso judicial— donde pueda obtener satisfacción a sus disputas y proteger sus derechos. Según Cappelletti y Garth (1996):
“Las palabras ‘acceso a la justicia’ no se definen con facilidad, pero
sirven para enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico por el cual la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado. Primero, el sistema debe ser igualmente accesible para todos; segundo, debe dar resultados individual y socialmente justos”.
Es así que la creación de instituciones como el arbitraje, la conciliación, la mediación, la negociación, y el surgimiento de nuevos agentes como los árbitros, los conciliadores, los mediadores comunitarios, los jueces de paz en equidad abren nuevos espacios ciudadanos para que puedan resolver sus disputas y preservar sus derechos ahorrándose altos costos, no sólo económicos sino temporales y psicológicos ocasionados por la disputa y el mecanismo adversarial-judicial.
D. La idoneidad de los Medios Alternativos de Solución de Conflictos: este argumento se centra en los beneficios que ofrecen per se estos medios para la solución de los conflictos. Para romper con una denominación que inmediatamente vincula a los Medios Alternativos de Solución de Conflictos con el proceso judicial ordinario —por cuanto su característica alternativa responde a una diferenciación con la lógica del proceso judicial—, ya que los conflictos no pueden ser adecuadamente tratados por un solo mecanismo como por regla ha sucedido con el proceso judicial. A la fecha, sin embargo, no existen estudios que puedan confirmar que los Medios Alternativos de Solución de Conflictos hayan logrado el efecto tutela o la descongestión judicial, pero esta nueva visión en torno a ellos ha permitido romper con mitos que los estigmatizaban e intentan competir o peor aún, desplazar al proceso judicial, cuando en si cumplen una finalidad semejante a la del proceso judicial y entablan una relación de complementariedad entre éste y aquellos, haciendo que todo el sistema de justicia pueda operar más humana y eficientemente.
E. La transformación social: este discurso es base para lo alternativo y está vinculado fuertemente a la participación de la comunidad —o participación ciudadana— en la solución de los conflictos con el fin de transformar las relaciones existentes entre los antagonistas y la sociedad en general. Esto implica conceder el poder (empoderar) a los ciudadanos en tanto, primero, se permite la posibilidad de ser reconocidos como actores en conflicto, segundo, a participar en estos modelos de resolución de conflictos directamente o como terceros aliados o neutrales —llámese mediador, conciliador, árbitro, evaluador neutral, facilitador, juez de paz, etc.— o tercero, ser los protagonistas que gozan del poder de decidir sobre su propio conflicto tanto en cuanto al mecanismo a utilizar como en la solución que puedan obtener. Estos procesos de participación pueden crear a nivel de los actores colectivos el fortalecimiento de la organización local a través de la participación e impulso de diversas iniciativas como: discusión de un plan de desarrollo local, ejecución de procesos de desarrollo, participación en las decisiones locales, regionales o nacionales y la gestión de los recursos locales entre otras posibilidades. Es decir, la organización se verá reforzada, se realzará su autoestima y su autoconfianza, lo vivido servirá de enseñanza para futuras negociaciones y posibilidades de solución a los conflictos en forma flexible, creativa, rápida, humana, económica, no traumática, no estatal y más adecuada a las necesidades de los directamente involucrados y/o de la sociedad en su conjunto.
Resulta sumamente relevante conocer algo de los antecedentes históricos de los Medios Alternativos de Solución de Conflicto; el análisis de su historia nos ayudará a comprender el sentido y la profundidad de estos métodos pacíficos utilizados para resolver las disputas entre personas, grupos de personas, dentro las instituciones e incluso entre naciones. En primer lugar es importante plantear que el movimiento alternativo para resolver disputas, aparece con gran fuerza en Occidente en la década del 60 y se afirma particularmente en la década del 70, ambas del siglo pasado, este movimiento tiene raíces muy profundas y antiquísimas, a lo largo muchos siglos atrás y en las más variadas regiones y culturas del planeta. En los Estados Unidos es en la década del 60 del siglo anterior cuando adquieren gran difusión los Métodos de Solución Alternativa de Conflictos que son la raíz de este importante movimiento en esa Nación.
Los primeros antecedentes en este país se remontan a más de tres siglos atrás cuando los puritanos, de una comunidad local de Boston, aprueban un mecanismo de resolución de disputas independiente del sistema judicial. Luego en distintos Estados comenzaron a valorar e implementar formas alternativas de resolver conflictos, en principios impulsados por grupos religiosos o por comunidades de inmigrantes, en general recelosos del tratamiento que recibían en los estrados judiciales. También hay que tener en cuenta que en numerosos Estados el atestamiento de los Tribunales hacía lento y engorroso el camino judicial y por lo tanto la aplicación de esta metodología se convirtió en una necesidad para agilizar la aplicación de Justicia. Con el transcurso del tiempo fue tomando cuerpo el valor en si mismo de esta modalidad de resolver las disputas, este proceso es muy similar en cada uno de los países que incorporaron esta Métodos, en general primero por necesidad y luego por convicción. Es importante señalar la fecunda labor académica efectuada en destacadas Universidades que han creado Cátedras, Carreras de Postgrado y Programas, se han publicado libros y revistas sobre la temática. Del mismo modo se constituyeron asociaciones y sociedades fundamentalmente de carácter interdisciplinario, que agrupan a mediadores, árbitros, negociadores e incluso a quienes ejercen la profesión en los distintos ámbitos donde se efectúan estas prácticas. En México se destaca el proceso de convivencia entre los métodos más modernos incorporados también en el ámbito profesional y académico con las costumbres de los pueblos originarios, de gran presencia en ese país, por ejemplo en OAXACA, México, las instituciones que regulan los conflictos populares combinan procedimientos y cultura indígena más conceptos de derecho y cultura hispana, llamados por ellos el balance: que es restablecer el equilibrio entre relaciones interpersonales. En Europa en casi todos los países y en la propia Unión Europea, estos métodos están incorporados en buena medida a la cultura y la legislación, si bien hay un desarrollo a partir de la difusión creada en las últimas décadas hay antecedentes muy antiguos como el famoso Tribunal de Aguas de la zona de Valencia, España, que data del siglo XIV que los prácticaba.
Suecia ha realizado el aporte de ser pionera en el instituto del Obusman (Defensor del Pueblo) que intercede en la relación de los particulares y el Estado, protegiendo a las personas de cualquier procedimiento arbitrario, pero su funcionamiento es ajeno al Sistema Judicial. En Europa toda en general también participa de este impulso de los Métodos Alternativos que como estamos viendo es de proyección global, aunque tiene particularidades según la historia y la cultura de que se trate. Aquí encontramos un importante desarrollo teórico, donde se observa que se trabaja con un sentido interdisciplinario, igualmente como en casi Occidente esta manera pacífica y participativa de resolver las controversias se ha instalado en la Universidad, recuperando y articulando distintos aspectos disciplinarios. A modo de ejemplo de inclusión señalamos el reciente emprendimiento de crear la Maestría Europea y Latinoamericana en Mediación impulsado por varias y prestigiosas Casas de Altos Estudios de ambos Continentes, esta decisión académica de titulaciones de Especializaciones y Master se está llamando los Métodos Apropiados para Resolver Conflictos. En África aunque, aún hay mucho para estudiar, hay antecedentes en las asambleas tribales donde se discutía y todavía se hace, colectivamente aspectos que hacen a la convivencia y al cumplimiento de las normas. En Asia de igual modo que en el resto del planeta hay antecedentes de formas autogestivas de resolver las controversias. Sin dudas China es el ejemplo más importante de la aplicación de esta modalidad, no solo por su pasado, donde estas prácticas tienen raíces en los principios de la filosofía budista, con el papel privilegiado que le brinda a la armonía, hasta la actualidad donde funcionan cientos de miles de tribunales de mediación y se desarrollan otros métodos. En América Latina, más allá de los antecedentes en los pueblos originarios y distintas experiencias en la época de las repúblicas, como las ya comentadas en la Argentina, no ha sido ajena a este movimiento en las últimas décadas, al igual que en otros continentes ya son varias las Universidades que forman en sus postgrados en esta nueva práctica interdisciplinaria y se crean Centros de Mediación y otros Métodos en Cámaras Empresarias y en Colegios Profesionales y en el ámbito estatal.
En nuestro país, Venezuela, existe un conjunto de prácticas e institutos que utilizan Métodos Alternativos de Solución de Conflictos: ya en Código Civil está asentada la figura del “alegre componedor” quien interviene para acercar a las partes en un conflicto. En el ámbito laboral es ampliamente conocida la conciliación obligatoria que el Ministerio de Trabajo impone a trabajadores y empresarios, consiste en un tiempo para negociar retrotrayendo la situación a un punto inmediatamente anterior al desencadenamiento del conflicto. En el ámbito penal existen los actos reparatorios, en el campo Internacional nuestro país ha participado en numerosos arbitrajes por cuestiones limítrofes. Por supuesto en los últimos años es recordada la Mediación Papal que evitó un conflicto armado con la República de Chile en l978. Más recientemente, principios de la década del 90 da comienzo un importante proceso de desarrollo de la Mediación y otros Métodos Alternativos de Solución de Conflictos; este movimiento tuvo incluso su correlato legislativo con la sanción de varias leyes de mediación tanto en el nivel Nacional como en diversas provincias. Del mismo modo se crean Centros de Mediación en Defensorías del Pueblo, en Cámaras Empresarias, en Consejos y Colegios Profesionales, la Mediación Escolar que es aplicada en escuelas públicas y privadas, la mediación comunitaria se ha extendido de manera significativa. En el área Académica esta temática se incorpora en los Planes de Estudios para la formación de profesionales de distintas disciplinas. También se debe destacar que en varias Universidades y en distintas Carreras se cursan Postgrados vinculados con algunos o varios de estos Métodos Alternativos.
En el ámbito internacional, nuestro país es parte de un buen número de acuerdos internacionales que promueven la resolución alternativa de conflictos, en este sentido Venezuela es parte de los siguientes acuerdos; entre otros: La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convención de Nueva York), el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de CIADI), también forma parte de Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, fumada en Panamá el 30 de enero de 1975 (Convención de Panamá); y de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencia y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979. Aparte especial merece la Justicia de Paz ideada para resolver conflictos comunitarios, y que poco a poco, ha tomado auge, con muy buenos resultados.
FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL:
Las tendencias modernas en materia constitucional siguen la dirección de elevar la Administración de Justicia a la categoría de garantía constitucional de los derechos ciudadanos; creando mecanismos base con el objetivo de forzar a organizar Sistemas de Administración de Justicia efectivos; Sistemas que se aspira lleguen a la totalidad de la población para que tengan acceso real a la justicia los grandes grupos de menores recursos. La administración de justicia es una función estatal de suma importancia y es establecida en nuestra Constitución de 1999 como una garantía individual el acceso a la misma, tal como se refleja en su artículo 26, el cual forma parte del Título III (De los Deberes, Derechos Humanos y Garantías), que además de garantizar el libre acceso a la Justicia establece que ésta será "gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles". Partiendo de la consagración del derecho al acceso a la justicia como un derecho humano, se han realizado estudios que han llegado a conclusiones verdaderamente importantes en cuanto al acceso a la justicia y los medios alternativos de solución de conflictos para enfrentar los problemas que aquejan a nuestra sociedad como por ejemplo entre otros los índices de pobreza y desarrollo que originan la mayoría de los conflictos simétricos o asimétricos en la sociedad y que con una reforma institucional fortalecería la democracia y mejoraría la gobernabilidad del país.
Dentro de esta reforma institucional es donde se insertan los Medios Alternativos de Solución de Conflictos, como parte de esta Reforma Judicial, con la cual debe promoverse una sociedad con igualdad de oportunidades de acceso a la justicia y un Poder Judicial que verdaderamente garantice el Estado de Derecho en la siguiente asociación de palabras: Administración de Justicia, Seguridad Jurídica y Paz Social. Para el logro de este objetivo se proponen el fortalecimiento de la Justicia de paz y otros medios alternativos de solución de conflictos que coadyuven en mejorar el reducido acceso a la justicia debido a la condición de inequidad derivada de la pobreza y el desarrollo. Ahora bien, a diferencia de la corriente que ve a estos Mecanismos como una estrategia destinada exclusivamente a aliviar la morosidad judicial y ayudar a descongestionar los tribunales, se considera que lo correcto es abordar el tratamiento de los Medios Alternativos de Solución de Conflictos desde la perspectiva del Acceso a la Justicia en el ordenamiento jurídico venezolano, pero no como un tema nuevo en nuestro país, lo que sí constituye una novedad, es su elevación a disposición Constitucional, estableciendo a la par de la garantía constitucional de acceso a la justicia su esencia como pilares fundamentales para que la Administración de Justicia sea por lo menos, satisfactoria. Se trata de una normativa que ha estado dispersa y al efecto resulta necesario señalar que el arbitraje, la conciliación y la justicia de paz, ya formaban parte del ordenamiento legal de nuestro país de manera previa a la promulgación de la nueva Constitución.
Su fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en 1999, promueve el uso de los MASC, en los siguientes términos. El artículo 258 de la Constitución de 1999 establece que:
"La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los Jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta conforme a la ley". La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos".
Esta norma toma la generalidad de la doctrina en derecho comparado relativa a los medios alternativos extrajudiciales para la solución de conflictos, la cual señala entre los principales medios de esta naturaleza a la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje. Además, constitucionalmente se incorporan al Sistema de Justicia, los medios alternativos para la resolución de controversias, en el último aparte del artículo 253 de la Constitución de 1999, cuando establece que:
"El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los auxiliares y funcionarios de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, 6 los ciudadanos que participen en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio"
La Constitución crea estructuralmente el Sistema de Justicia, que tiene como soporte el principio de que la potestad de administrar justicia descansa en los derechos de soberanía que radica en el pueblo. Así lo dice la Exposición de Motivos de la Constitución,"que sobre esta base se constituye el sistema de justicia". Como puede observarse en la conformación estructural del sistema de justicia, interviene una pluralidad de componentes de distintos órganos del Poder Público y está igualmente presente la participación ciudadana, con cuyo engranaje se busca alcanzar el concurso, la colaboración y la coordinación de tareas por parte de sus integrantes a efectos de dar coherencia y eficacia para lograr la justicia, que demanda un colectivo nacional en un Estado de Derecho.
.- Fundamento Legal de los Medios Alternativos de Solución de Conflictos:
Tal como se acotó previamente, los Medios Alternativos de solución de
Conflictos en Venezuela, a pesar de no haber contado con un rango constitucional sino hasta 1999, están previstos en diversos textos legislativos, tales como el Código de Procedimiento Civil que prevé tanto la conciliación como el arbitraje; la Ley Orgánica del Trabajo, que regula la Conciliación y Arbitraje como mecanismos para solucionar los conflictos colectivos, la Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), que se refiere al arbitraje institucional ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, es un arbitraje voluntario y se tramita conforme a las previsiones sobre arbitraje del Código de Procedimiento Civil; La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (1994), prevé el arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre particulares y empresas de seguros; La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (1995), establece la conciliación y el arbitraje como mecanismos voluntarios para la resolución de controversias que se susciten entre consumidores, usuarios y proveedores de servicios, en este caso, corresponde a la parte afectada elegir entre uno u otro mecanismo; la Ley de Arbitraje Comercial (1.998) conjuntamente con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones las cuales surgen de la necesidad de brindar mayor seguridad jurídica a los inversionistas y la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Además la conciliación está consagrada en otros dispositivos legales tales como en el Código Orgánico Procesal Penal (2001), en el cual ésta es usada como medio para llegar a los acuerdos reparatorios, que sirven como medida compensatoria para el agraviado por parte del agraviante en hechos punibles que afecten bienes materiales, poniendo fin al procedimiento penal. En ese mismo orden de ideas se encuentra en la Asamblea Nacional un Proyecto aprobado ya en su primera discusión, de "Ley de Convivencia y Solución de Conflictos en las Comunidades" en la cual se establecen de igual manera los medios alternativos de solución de conflictos a los fines de hacer más armónica la convivencia en la sociedad.
1.3 DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS:
.- Definición:
“Son Procesos Alternativos al Proceso Judicial Ordinario, disponibles para solucionar algún tipo de conflicto sin imponer en algunos casos una solución, sino permitir a las partes crear su propia solución”
.- Características:
• En la Negociación no hay intervención de un tercero ajeno al conflicto.
• En la Mediación el Tercero es ajeno al conflicto y no plantea soluciones, es un facilitador del dialogo.
• En la Conciliación el Tercero es ajeno al conflicto y puede hacer sugerencia de solución, para que sean evaluadas y acordadas por las partes libremente.
• En el Arbitraje las partes delegan la definición y solución del conflicto en un tercero y su decisión es vinculante para las partes por ser un Laudo.
• El Éxito depende de la voluntad de las partes.
• Se logran soluciones razonables.
• Son de carácter privado.
• La obligación de participación es voluntaria y amigable.
• Acaba con el monopolio de la Jurisdicción Judicial.
• Permite la participación popular en la Justicia.
• Permite aligerar la carga de litigios que enfrentan los tribunales.
• Garantiza el acceso a la justicia.
• Abarata el costo de los procesos.
• No agota ni elimina en ninguna manera la vía jurisdiccional.
• Son de carácter complementarios.
• Pueden disminuir y agilizar los procesos a iniciarse o los que están en curso.
• Impulsa la Transformación Social.
1.4 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA:
.- Justificación:
En 1764 Cesare Beccaria Bonesana en su obra De los Delitos y De las Penas nos muestra que “El Derecho es un instrumento de dominio fatal de unos hombres sobre otros” y Russell plantea que “El Estado no cumple con lo que ofrece a través de ley”. Esto refleja a nivel mundial la crisis de la Administración de Justicia que ha llevado a la búsqueda de Medios Alternativos que complemente la vía jurisdiccional para solucionar los conflictos entre los particulares. Nuestro país no ha escapado a esta situación, una administración de justicia que se ha revelado ineficiente e insuficiente, que necesita cambios de fondo para modernizar su estructura y se vuelva creíble, transparente, gratuita, imparcial, expedita, etc., y pueda brindar el acceso a la justicia social a toda la población. Por ello, en el marco de la modernización que necesita el Poder Judicial Venezolano, la Universidad Central de Venezuela (UCV), realizó un estudio de los beneficios que trae los Medios Alternativos de Solución de Conflictos con rango constitucional como complemento a la estructura del Sistema de Justicia para garantizar lo que se establece en los artículos 2, 26, 62, 253, 257 y 258 de la Constitución Bolivariana de 1999.
El estudio concluyo:
• Es una alternativa exitosa al litigio.
• Tiene menor duración desde el planteamiento del conflicto hasta su solución.
• Da satisfacción a los usuarios.
• Demuestra que si se puede acceder a la justicia todos los ciudadanos y sobre todo los de escasos recursos.
Por otra parte para la Organización de Estados Americanos (OEA) en el 2001 reconoció a los Medios Alternativos de Solución de Conflictos como una opción institucional de acceso y mejoramiento a la justicia y más si son incluidos en el ámbito constitucional o como leyes especificas de un país.
Estos prevén:
• Un aporte estructural relevante.
• Marcan una orientación a la función social de la justicia.
• Son una garantía de convivencia pacífica.
Otra razón que justifica su rango constitucional es que ya existía el arbitraje en las constituciones de 1830 Art. 190 y en la de 1857, luego fue sacada desde 1858 hasta 1961 y ratificada por Venezuela en algunos convenios Internacionales como la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, que es ley de nuestro país desde el 29 de Diciembre de 1994, además esta en el ordenamiento jurídico venezolano como por ejemplo: en la Ley Organiza del Trabajo artículo, 490, en el Código Procedimiento Civil en su artículos 257( la Conciliación) o en el 608 al 629 ( el Arbitramiento) o en el Código de Comercio, etc.
Por último, el rango constitucional de los Medios Alternativos de Solución de Conflictos implica una nueva concepción de la justicia por parte de los ciudadanos. Amplía la oferta de cómo resolver los diferentes tipos de conflictos asimétricos o simétricos de la manera más adecuada a la naturaleza y la creatividad de las partes. No hay necesidad de acudir a un juez ni a un proceso judicial y no suplanta ni privatiza la justicia pública.
En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia esta desarrollando políticas públicas para el sector justicia vinculados a varios procesos, así lo señaló la presidenta de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Yris Peña, al advertir sobre la imperiosa necesidad de modernizar los tribunales del país y trabajar por un Poder Judicial independiente con unos jueces preparados, dignos y un pueblo educado jurídicamente ya que, a su juicio, "es una trilogía indispensable para obtener una verdadera justicia". Igualmente, hace referencia al problema del acceso a la justicia, el retardo procesal, la imperiosa necesidad de reformar el Código Procesal Civil, introducir la oralidad en el proceso y en definitiva, mejorar la eficacia y la efectividad en los servicios de justicia.
Así que la resolución alternativa de conflictos ocupa un lugar relevante en la reforma y modernización del sector justicia, incluyendo bajo este nombre toda forma de resolución de conflictos que no pase por la sentencia judicial, el uso de la fuerza o el abandono del conflicto. Además es obligación de un Estado democrático y moderno, preocupado por el bienestar social, proveer a la sociedad de un servicio de justicia heterogéneo.
.- Importancia:
Los Medios Alternativos de Solución de Conflictos como la Negociación, la Mediación, la Conciliación, el Arbitraje, etc., son una variedad de mecanismos destinados a ayudar sin distinción a todas las personas a resolver de una manera consensual y voluntaria las controversias sin suplantar la justicia ordinaria. Promueven la solución de una manera creativa y efectiva, encontrando el mejor procedimiento que se adapta a cada disputa. Demuestran que la solución de una controversia no solo se resuelve con la posibilidad real de introducir una demanda en los tribunales, porque a veces la sentencia emitida cuando declara el vencimiento de una de las partes no constituye la solución adecuada para ciertos conflictos y sobre todo en los conflictos familiares o vecinales. En conclusión, luego de hacer un estudio un poco general acerca de lo qué son los métodos alternativos de resolución de conflictos, podemos decir que son sumamente importantes, sobretodo en una sociedad minada de problemas de todo tipo, en la cual el acceso a la justicia se hace sumamente difícil por razones de comodidad, economía e incluso moralidad, ya que, los mismos se presentan como una excelente alternativa para resolver de manera pacífica y sencilla cualquier disputa que se presente. Sin embargo, como se pudo ver, estos métodos tienen un problema de fondo de difícil solución: es necesaria la buena voluntad de las partes, es muy difícil conseguir una manera de contrarrestar esto porque en términos generales, si las partes no ponen de su parte los conflictos terminarían inevitablemente en tribunales o peor aún las partes tomarían justicia por sus propias manos y comprendan que dichos medios alternativos resultan beneficiosos para todos.
1.5 PLURALISMO Y DERECHO ALTERNATIVO:
.- Pluralismo:
El pluralismo jurídico debe entenderse como la coexistencia de normas que reclamen obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos, para la regulación de la vida cotidiana de una determinada comunidad, localidad, región o nación, cada uno con específicos niveles de eficacia. La Escuela del Derecho Libre hizo mención en el siglo XX a la consolidación del paradigma del “pluralismo jurídico”, implicaba al lado del Derecho Estatal otros derechos u otros sistemas jurídicos, los cuales coexisten con aquel, algunas veces de conformidad y otras en contra abiertamente del Derecho Estatal, pero en cualquier caso con independencia del mismo.
En este sentido el Estado es un grupo social más de los que crean derecho, con la particularidad de que se ha impuesto en la monopolización de su producción formal, mediante su fuerza coactiva. La Escuela del Derecho Libre tiene una concepción dualista del derecho: De un lado el Derecho del estado y del otro, el “Derecho Alternativo” denominado social o libre. De igual manera Duguit rechazaba todo tipo de formalismo jurídico, basado en la idea de solidaridad social de Durkheim, afirmaba que el Derecho “es un producto natural del desarrollo social”. Duguit se limito a constatar la existencia del derecho con anterioridad al derecho estatal; el cual reconoce e institucionaliza lo ya existente en la sociedad con el carácter de regla social. Dentro de esta concepción la pluralidad jurídica venezolana toma en cuenta el multiculturalismo, la pluridiversidad, la exclusión social y el acceso a la justicia, los medios alternativos, etc.
.- Derecho Alternativo:
El “Uso alternativo del derecho” en la época de los años 70’s se inscribió dentro de las criticas marxistas más fuertes y consistentemente dirigidas contra los principios que conformaban el positivismo jurídico, que excluye toda consideración valorativa en tanto que la existencia de un sistema objetivo de valores no se puede constatar, lo único que se puede constatar es el derecho existente. Para positivistas como Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas, o sea el deber ser y no el ser. Por el contrario, el “Uso Alternativo del Derecho” parte de las contradicciones que al interior del sistema jurídico evidencian las relaciones antagónicas de los distintos estratos sociales en su correlación de fuerzas, las conquistas democráticas y demás beneficios provenientes de las luchas de las clases desfavorecidas de la escala social.
El Derecho Alternativo permite la reflexión sobre cual sería el tipo de norma que se adecue a los intereses de las clases desfavorecidas, para el fortalecimiento de la sociedad sin alterar la instancia del Estado como agente de regulación y sancionador. Entonces podría describirse formalmente al Derecho Alternativo como un proceso de creación del derecho paralelo y en algunos casos opuesta a la creación estatal. Significa la existencia de un fenómeno de pluralidad jurídica, en el que no todo fenómeno de pluralidad jurídica constituye Derecho Alternativo.
El Derecho Alternativo persigue tres objetivos:
1. Se busca una forma de organización propia que haga frente a la ineficacia e ineficiencia de la institucionalidad del Estado y que permita dar solución a sus necesidades más apremiantes.
2. Resolver alternativamente los conflictos permitiendo el acceso a la modalidad de administración de justicia propia, que no resulten tan onerosas y que hagan comprensible el conflicto en el seno de las relaciones sociales.
3. Visualizar el conflicto como dinamizador y posibilitador del desarrollo de la sociedad, excluyendo en lo posible el recurso a la violencia y en todo caso la destrucción del contradictor o una de las partes.
Es la ampliación de los espacios democráticos en el nivel jurídico a una sociedad determinada.
1.6 FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PROCESAL:
El sistema jurídico, especialmente en su perfil judicial, tiene un objetivo abstracto como es el de "descubrir la verdad"; con lo que no siempre se soluciona el problema, menos aún en forma rápida y económica, como le es necesario al hombre común, al ciudadano, al hombre de negocios, quienes desean dejar el conflicto atrás, terminar con el mismo para poder así continuar con su vida normal, con mayor razón si el litigio es con alguien a quien deben continuar viendo o con quien debe o le convendría seguir manteniendo relación. Los tribunales necesariamente utilizan un método adversarial de adjudicación, de modo tal que una vez que el pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han ofrecido o producido prueba, un tercero neutral -en nuestro país el Juez- resuelve la controversia. El Juez arriba a su decisión después de que se han ventilado los hechos en tal procedimiento contencioso, lo que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas fricciones entre los contendientes. Además esto puede llevar aparejada la no deseada publicidad del juicio o de los hechos que en el se ventilan.
El análisis de los medios alternos de resolución de conflictos puede enfocarse desde dos puntos de vista, una aproximación corresponde al ámbito de la dogmática procesal; en este caso, se debe situar a los medios alternos dentro del complejo mundo de conceptos, categorías e instituciones procesales que describe y a la vez optimiza, los sistemas estatales de resolución de disputas. En tal sentido, los medios alternos se equiparan a figuras procesales como la transacción o la conciliación (Artículos 255 al 262 de Código de Procedimiento Civil venezolano -CPC-) y que plantean algunos problemas relativos a su homologación con la sentencia a fin de dotarla de coercibilidad, otra perspectiva de los Medios Alternativos de Solución de Conflictos la tenemos desde el punto de vista del análisis social y con miras a la formulación de una cierta política de justicia. Al contraponer ambos puntos de vista, tenemos que para la dogmática procesal que enfatiza el mecanismo adversarial (Calamandrei 1961) (Carnelutti, 1944); los mecanismos alternativos cumplen, desde el punto de vista conceptual, un papel análogo al que, para un civilista, cumplen fenómenos como el contrato por adhesión o la estipulación a favor de un tercero. La conciliación, por ejemplo, en el ámbito del derecho procesal -del mismo modo que la figura del contrato por adhesión en el ámbito civil- constituye un fenómeno que excede, y hasta cierto punto transgrede, el sistema de conceptos construido en derredor del proceso.
De ahí que, los fenómenos alternativos son marginales frente al proceso ordinario, un punto de vista distinto es el que supone el análisis social, donde ya no se trata de conceptualizar a los modelos alternativos para formular una cierta política de justicia. Si bien para los juristas el término "medios alternos" alude, básicamente al arbitraje, la mediación y la conciliación; en un sentido mas amplio, todos los conflictos (desde la guerra a la discordia intrafamiliar) acaban por resolverse -sea mediante la violencia, el abandono de la relación social, la sumisión autoritaria, el mercado o el olvido- de manera que, en los hechos, toda sociedad presenta una amplia gama de formas alternativas, algunas de las cuales son las que solemos denominar mecanismos alternativos. Por tanto, la conciliación, la solución autoritaria o la solución adversarial de una misma disputa, son funcionalmente equivalentes y de lo que se trata, entonces, es de buscar la mejor decisión alternativa, a la luz de un cierto ideal de moralidad política o social, entre esas varias formas posibles. Lo que interesa, entonces, supuesta la amplia oferta social de mecanismos alternativos- es determinar ¿cuáles de esas varias formas alternativas socialmente disponibles y funcionalmente equivalentes, debe ser de fomentada, y por qué?. La respuesta a esa pregunta configura una cierta decisión en materia de política de justicia y contribuye a diseñar la mejor decisión en vista de un estado de cosas definido como deseable (Sen, 1976).
El análisis social de las formas alternativas de resolución de conflictos puede ser emprendido desde un punto de vista externo o bien, desde un punto de vista interno. En el primer caso, se trata de indagar por la situación que le corresponde a los sistemas alternativos en una política de justicia definida en base a criterios de bienestar social. Lo relevante, en este caso es el menor costo relativo de estos sistemas o la ampliación del acceso que provocan. En el segundo caso, en cambio, ya no se trata de postular a los sistemas alternativos como medios eficientes para el logro de una práctica social que provoque bienestar, sino que se trata de resaltar a esos mecanismos como formas interpersonalmente adecuadas de tratamiento del conflicto. Así, se destaca la mejor utilización que hacen estos sistemas del componente emocional insito a todo conflicto, o el menor grado de agresividad que suponen. Ahora bien, el estar en una sociedad regida por una cultura del litigio hace que se les resten valor a estos mecanismos alternativos, básicamente por considerarlos ineficientes. Pero la idea de promover los medios alternativos de resolución de conflicto en el ámbito de proceso, supone hacer algunas referencias a la mejor decisión posible deseable de tal forma que, en el caso venezolano, una administración de justicia de estar caracterizada por una situación social eficiente, para mejorar no solo la cantidad y a los tribunales, sino las oportunidades de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva como se establece en la Constitución.
1.6.1 AUTOTUTELA Y DEFENSA:
La Autotutela, es denomina también autodefensa y en virtud de ella cualquiera de los sujetos en conflicto están facultados para resolverlos por mano propia, es una forma primitiva, la mayoría de las veces injusta para poner término a un conflicto. Couture en un acertado concepto la define como "la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias". Representa el imperio de la "ley del más fuerte" en que resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razón pero sí siempre quien cuenta con los medios coercitivos para imponer sus decisiones. La autotutela se opone al juicio, como medio de solución de los conflictos y por ello la prohibición de la autotutela se basa en el principio de que es responsabilidad del Estado dirimir los conflictos con relevancia jurídica que se susciten en su ámbito.
La Defensa e igualdad de las partes, el derecho a la defensa procesal es una derivación del derecho fundamental de autodefensa de la vida y la libertad, que son bienes garantizados jurídicamente en el Código Orgánico Procesal Penal Artículo 12: “la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades”. Esta norma devuelve a las partes la condición de iguales, aún cuando medien posiciones, derechos e intereses diferentes, dicha norma, recalca que el derecho a la defensa es en primer lugar, de autodefensa de la persona imputada, quien si así lo quiere, podrá delegarlo en el abogado de su preferencia, lo cual pone en este una responsabilidad suprema que deberá ejecutar como si fuere aquel a quien defiende.
1.6.2 AUTOCOMPOSICIÓN:
Se puede definir como aquella forma por medio de la cual se da solución a los conflictos que pueden generarse entre los individuos de una sociedad y que consiste en un acuerdo que fijan las partes involucradas. Esta manera de dar solución a los problemas entre personas se caracteriza por el hecho que en ella no existe una utilización de la fuerza como sí ocurre en el caso de la Autotutela, acá en cambio, lo que se busca es llegar a un “acuerdo” entre las partes involucradas en el conflicto. A diferencia de lo que ocurre con la autotutela no está prohibida en forma genérica, de hecho el Estado interviene propiciando o fiscalizando la autocomposición o acuerdo en caso de conflicto en los casos donde están involucradas partes que no están en igualdad de condiciones (por ejemplo, el acuerdo a que llega un empleador con sus trabajadores) o en que existen intereses superiores que resguardar (por ejemplo, el derecho de visita que tiene un padre respecto de sus hijos).
Ahora bien, es preciso mencionar que dentro de la denominada Autocomposición es posible encontrar diversos tipos de manifestación de la misma, dentro de ella se encuentran: el Avenimiento, la Conciliación y la Transacción. El Avenimiento constituye el acuerdo mutuo que se da en el transcurso de un proceso judicial y en que la iniciativa del acuerdo se origina entre las partes en conflicto que deciden no seguir el juicio y arreglar el asunto respectivo, en dicho caso el tribunal se limita a aprobar este acuerdo (por ejemplo, en el juicio de alimentos ya iniciado la madre de los niños llega a un acuerdo con el padre en cuanto al monto de dinero que va a otorgar mensualmente para sus hijos). En la Conciliación, si bien el resultado también es un acuerdo entre las partes en conflicto, la iniciativa parte del tribunal (por ejemplo, en el mismo caso de los alimentos, en una audiencia el tribunal le indica a las partes que las posiciones están tan cercanas una de otra que sería más beneficioso ponerse de acuerdo y no seguir el juicio y les propone por ejemplo un monto a ambas y es aceptado por ellas). En la transacción también se produce un acuerdo pero sin necesidad que exista un proceso judicial iniciado, el acuerdo es adoptado fuera del tribunal por las partes y sólo para darle mayor seguridad en cuanto a su cumplimiento se somete al tribunal para que le dé su aprobación y así en caso de incumplimiento el tribunal podrá obligar por los medios que prevé la ley (en el ejemplo de los alimentos, los padres se ponen de acuerdo sin que la madre haya recurrido antes al tribunal y llevan a éste el documento donde consta el monto de dinero que el padre entregará mensualmente. En caso que el padre no entregue la suma acordada en un mes, la madre podrá recurrir al tribunal quien llamará al padre para que pague y en caso de no hacerlo dispondrá la orden de arresto para obligarlo).
Son modos de autocomposición:
• La negociación directa entre las partes.
• La conciliación, donde un tercero interviene en la negociación para coadyuvar a las partes a alcanzar un acuerdo.
• La mediación, donde el tercero interviene en la negociación y somete a consideración de las partes, fórmulas específicas de arreglo; y
• La consulta directa a involucrados en el conflicto, la celebración de un referéndum o cualquier otra modalidad que se estime apropiada.
1.6.3 HETEROCOMPOSICIÓN:
Es otro medio de solución de conflictos previsto en el ordenamiento jurídico Venezolano, esta fórmula deriva de una voluntad extraña o ajena a los referidos sujetos en conflicto, es decir, de un tercero, o sea, los actores conceden a terceros la facultad de hacerlo dentro de determinados parámetros (arbitraje voluntario) o el Estado asume tal derecho a través de la intervención legislativa, gubernamental o judicial. Son modos de heterocomposición: a) El arbitraje; y b) La decisión judicial. Su implementación es sencilla, antes de iniciar la audiencia de juicio se convocó a las partes a un acto conciliatorio en la cual las parte decidieron poner fin al proceso a través de los medios de heterocomposición procesal y apara ello acordaron esta transacción
Como dijimos, las dos formas heterocompositivas son el arbitraje y el proceso jurisdiccional. El arbitraje es la solución del litigio mediante un procedimiento seguido ante un juez no profesional ni estatal, sino ante un juez de carácter privado que es el árbitro, quién estudia el asunto y da su opinión, ofrece la solución del conflicto, que recibe la denominación de laudo. Las partes en conflicto pactan por anticipado que se sujetarán a la opinión que dicho tercero emita. El proceso jurisdiccional es el conjunto de actos desenvueltos por el órgano estatal jurisdiccional, por las partes interesadas y por los terceros ajenos a la relación sustancia, actos que están proyectados y que convergen en el acto final de aplicación estatal de una ley general al caso concreto controvertido, para dirimido o para solucionado, es decir, el acto por el cual se sentencia. El proceso jurisdiccional es un instrumento de aplicación del derecho.